Si el derecho federal al aborto es eliminado por el Tribunal Supremo de Estados Unidos en unas semanas como se espera, el foco legal se trasladará inmediatamente a los tribunales estatales, en donde los expertos dicen que los jueces de algunos estados conservadores podrían sorprender a todos y mantener el derecho al aborto.
“Cientos de abogados de los defensores del aborto en todo el país están sin duda dispuestos a acudir a los tribunales estatales para bloquear la aplicación de múltiples leyes estatales sobre el aborto en el momento en el que se produzca la decisión”, dijo Clarke Forsythe, asesor principal de Americans United for Life, que se opone al aborto. “Habrá intentos en todos los estados, excepto en unos pocos, de crear el equivalente a Roe vs Wade”.
Tales desafíos no pueden ocurrir en Alabama, Louisiana, Tennessee y West Virginia, en donde los legisladores opuestos al derecho al aborto ya han enmendado la constitución estatal para decir claramente que no protege el derecho al aborto. Kansas tendrá una medida similar en la votación de agosto, y Kentucky en noviembre. Una propuesta similar está pendiente en Missouri.
Pero en todos los demás estados habrá pocas razones para que los defensores del derecho al aborto no presenten demandas en los tribunales estatales. Y en algunos lugares poco probables, como Florida, los expertos jurídicos dicen que las decisiones judiciales anteriores indican que hay alguna posibilidad de éxito.
En los últimos años, la composición del Tribunal Supremo de Florida se ha inclinado hacia lo conservador, con tres de los siete jueces nombrados por el actual gobernador republicano del estado, Ron DeSantis. Pero, en 1989, el alto tribunal de Florida anuló una ley que obligaba a las chicas embarazadas a obtener el consentimiento de uno de sus padres antes de abortar, citando la cláusula de privacidad de la constitución estatal.
“La mayoría de la gente no ha pensado en los litigios estatales, pero van a cobrar mucha importancia”, dijo David Cohen, profesor de Derecho en la Universidad de Drexel. “Creo que vamos a ver muchas demandas con resultados que sorprenderán a todos”.
Los tribunales de dos estados contrarios al aborto ya fallaron a favor de bloquear temporalmente las prohibiciones del aborto existentes.
El mes pasado, el Tribunal Supremo de Idaho denegó la petición del fiscal general republicano del estado de levantar una orden judicial contra la prohibición del procedimiento, después de seis semanas de embarazo que la legislatura aprobó a principios de este año.
Y, en Michigan, un tribunal estatal inferior concedió una orden judicial preliminar que impedía la aplicación de la ley estatal de 1931, que estaba inactiva y que convertía en delito la práctica de un aborto.
Uno de los fundamentos centrales de la decisión del tribunal que se filtró para anular Roe es que no existe un derecho explícito a la privacidad en la Constitución de Estados Unidos.
Las constituciones estatales de Alaska, Arizona, California, Florida, Hawaii, Illinois, Louisiana, Montana, New Hampshire, South Carolina y Washington sí tienen disposiciones explícitas relacionadas con la privacidad, de acuerdo con la Conferencia Nacional de Legislaturas Estatales (NCSL). Sin embargo, los expertos legales advirtieron que no hay garantía de que los tribunales de estos estados amplíen ese derecho para cubrir los abortos.
Al igual que la Constitución de Estados Unidos, ninguna constitución estatal confiere específicamente el derecho al aborto, aunque los votantes de Vermont decidirán en noviembre si incluyen una enmienda de este tipo.
Pero Center for Reproductive Rights, que ha participado activamente en litigios estatales y federales relacionados con el aborto durante las últimas tres décadas, enumera a Arkansas, Florida, Iowa, Kansas, Massachusetts, Minnesota y Montana como estados con derecho constitucional implícito al aborto, basándose en decisiones judiciales anteriores que encontraron apoyo al derecho al aborto en la constitución del estado.
Cohen y otros juristas incluirían aún más estados en esa lista: North Carolina, Ohio y Oklahoma, por ejemplo.
Incluso Mississippi —el estado con la prohibición del aborto de 15 semanas que actualmente está siendo revisada por el Tribunal Supremo de Estados Unidos— tiene una sentencia del Tribunal Supremo estatal de 1998 que, de acuerdo con Forsythe y otros expertos legales que representan a los opositores al aborto, podría interpretarse como un apoyo constitucional del estado al derecho al aborto.
Paul Linton, un abogado de Illinois que ha representado a clientes contrarios al aborto en los tribunales estatales y en el Tribunal Supremo de Estados Unidos durante más de 30 años, dijo que es escéptico ante las posibilidades de los defensores del derecho al aborto de tener éxito en la mayoría de los casos estatales.
Incluso si ganan un caso contra una ley estatal de aborto, dijo, podrían perder contra los legisladores. “Si desafían las leyes de aborto en un estado conservador y ganan el caso, acaban de proporcionar munición para que la legislatura estatal enmiende la constitución para neutralizar cualquier derecho de aborto implícito”, dijo.
Tennessee en 2014 y West Virginia en 2018 modificaron sus constituciones para eliminar cualquier derecho implícito al aborto. La Constitución de Tennessee, por ejemplo, dice: “Nada en esta Constitución asegura o protege el derecho al aborto o requiere la financiación de un aborto”.
A partir de ahora, se espera que las prohibiciones del aborto existentes en 26 estados entren en vigor a los pocos días de una sentencia del Tribunal Supremo contra Roe vs Wade, si los tribunales estatales no las bloquean o anulan.
Alabama, Arizona, Arkansas, Mississippi, Oklahoma, West Virginia y Wisconsin tienen leyes pre-Roe inactivas que prohibirían la mayoría de los abortos, de acuerdo con Guttmacher Institute, que apoya el derecho al aborto. Michigan también tiene una prohibición anterior a Roe que fue bloqueada temporalmente para que no entrara en vigor la semana pasada, y Texas tiene una prohibición que ha sido bloqueada permanentemente.
Doce estados —Arkansas, Idaho, Kentucky, Mississippi, Missouri, North Dakota, Oklahoma, South Dakota, Tennessee, Texas, Utah y Wyoming— tienen prohibiciones del aborto más recientes, diseñadas para entrar en vigor inmediatamente si se anula Roe.
En el otro lado de la cuestión, 16 estados y el Distrito de Columbia tienen leyes que garantizan el derecho al aborto: California, Colorado, Connecticut, Delaware, Hawaii, Illinois, Maine, Maryland, Massachusetts, Nevada, New Jersey, New York, Oregon, Rhode Island, Vermont y Washington.
En los casi 50 años transcurridos desde que el Tribunal Supremo de Estados Unidos estableció el derecho al aborto, los legisladores conservadores de los estados han ido aprobando restricciones, y los defensores las han demandado ante los tribunales federales.
Los tribunales han permitido que entren en vigor muchas restricciones, como los periodos de espera obligatorios, el consentimiento y la notificación de los padres y las costosas especificaciones de las clínicas de aborto, como la anchura de los pasillos, los complejos sistemas de calefacción y aire acondicionado y las dimensiones de los quirófanos.
Sin embargo, los tribunales federales han rechazado sistemáticamente la prohibición total del procedimiento antes de la viabilidad, cuando se considera que un feto puede vivir fuera del útero.
A lo largo de las décadas también se han librado decenas de batallas por el derecho al aborto en los tribunales estatales, pero esos casos han recibido poca atención del público, dijo Robert Williams, profesor emérito de Derecho y director de Center for State Constitutional Studies de la Universidad Rutgers-Camden.
Eso está a punto de cambiar.
En un mundo post-Roe, mucha gente podría pensar que sería inútil presentar una demanda en, por ejemplo, Oklahoma, para bloquear su prohibición del aborto más estricta del país, dijo Williams. “Pero se equivocarían”.
No hay nada que le impida a un abogado defensor del derecho al aborto pedirle a un juez del Tribunal Supremo de Oklahoma que establezca un derecho al aborto similar al de Roe contra Wade, basándose en la Constitución de Oklahoma, explicó.
“Todos hemos aprendido que lo que dice el Tribunal Supremo vale. Pero eso sólo es cierto a medias”, dijo Williams. “Cuando el Tribunal Supremo falla en contra de los derechos constitucionales federales, los estados tienen la autoridad soberana para garantizar esos mismos derechos y más, a pesar de la gravitación del Tribunal Supremo de Estados Unidos”.
Con el tiempo, los tribunales de algunos estados pueden decidir no estar de acuerdo con el Tribunal Supremo y establecer un nivel más alto de protección de la autonomía reproductiva, dijo.
Los estados tienen una larga historia de proporcionar mayores protecciones que el gobierno federal, incluyendo muchos ejemplos en la libertad de expresión, los derechos de matrimonio, la igualdad en la educación y la justicia penal, dijo. “No hay razón para pensar que el derecho al aborto será diferente”.
